Apport partiel d'actif : procédure et régime fiscal

Qu'est-ce qu'un apport partiel d'actif ?

L'apport partiel d'actif (APA) est l'opération juridique par laquelle une société (l'apporteuse) transfère à une autre société (la bénéficiaire, existante ou créée pour l'occasion) une partie de ses éléments d'actif et de passif. La contrepartie n'est pas en numéraire mais en titres : l'apporteuse devient associée de la bénéficiaire à hauteur de la valeur de l'apport.

Trois usages classiques en pratique M&A et restructuration :

• Filialisation d'une branche d'activité : un groupe scinde son activité historique en filiales spécialisées pour structurer son organigramme avant cession future.
• Constitution d'une joint-venture : deux groupes apportent chacun une branche dans une société commune et reçoivent en contrepartie des titres au prorata des valeurs apportées.
• Préparation d'une cession : le cédant filialise la branche cible avant cession des titres, ce qui simplifie la transaction (cession de titres plutôt que de fonds) et optimise la fiscalité.

L'APA peut être placé sous deux régimes alternatifs : régime de droit commun (apport ordinaire avec transfert élément par élément) ou régime des scissions par option (article L236-22 C. com.). Dans 95 % des cas en pratique professionnelle, le régime des scissions est choisi car il déclenche la transmission universelle de patrimoine, infiniment plus simple que le régime ordinaire.

Quel cadre juridique : régime des scissions par option (L236-22) ?

L'article L236-22 du Code de commerce dispose que « la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L236-16 à L236-21 ». Cette option entraîne l'application du régime des scissions, en particulier :

• L236-16 à L236-21 C. com. : règles procédurales (projet, rapport, AGE, publicité).
• L236-3 C. com. : transmission universelle de patrimoine de la branche apportée.
• L236-14 C. com. : protection des créanciers (droit d'opposition pendant 30 jours après la dernière publicité).

L'option n'est valable que si l'apport porte sur une branche complète et autonome d'activité. À défaut, le régime ordinaire s'impose et la transmission universelle est exclue.

La notion de branche complète et autonome d'activité (BCAA)

La BCAA est la condition centrale du régime des scissions et du régime fiscal de faveur. Elle est définie par l'article 210 B du CGI et la doctrine administrative (BOI-IS-FUS-20-20). Cinq critères cumulatifs :

1. Autonomie technique : moyens d'exploitation propres (locaux, matériel, salariés affectés).
2. Autonomie comptable : suivi distinct possible avant l'apport (compta analytique, états séparés).
3. Autonomie commerciale : clientèle, contrats commerciaux et sources d'approvisionnement propres.
4. Continuité : l'activité a été effectivement exercée et est susceptible d'être poursuivie après l'apport.
5. Transfert global : l'ensemble des éléments rattachés à la branche est transmis (rétention d'éléments essentiels = perte de la qualification).

Cass. com., 12 décembre 2018, n° 17-15.205 a confirmé que la rétention d'un élément essentiel (clientèle, brevet, salariés clés, équipement central) fait perdre à la branche son caractère autonome et complet, faisant tomber le régime de faveur. La doctrine administrative (BOI-IS-FUS-20-20-20 § 90) précise que les biens immobiliers et les contrats de location-bail sont transmis avec la branche sauf clause contraire.

Comment se déroule la procédure d'apport partiel d'actif ?

Cinq étapes structurent l'opération sur 4 à 6 mois :

Pour les groupes intégrés (apport entre société mère et filiale détenue à 100 %), L236-11 C. com. ouvre une procédure simplifiée : pas de commissaire à la scission, pas de rapport, AG simplifiée. Cette procédure raccourcit la durée de moitié.

Quel est le régime fiscal de l'apport partiel d'actif ?

L'article 210 B du CGI ouvre le régime de faveur des fusions/scissions à l'apport partiel d'actif sous conditions cumulatives :

1. Apport portant sur une BCAA (cf. supra).
2. Engagement de conservation des titres par la société apporteuse pendant 3 ans à compter de la réalisation effective de l'apport.
3. Reprise au passif par la société bénéficiaire des provisions afférentes à la branche (article 210 A 3° CGI).
4. Calcul des plus-values ultérieures par la société bénéficiaire par référence à la valeur fiscale d'origine, et non à la valeur d'apport.

Effets fiscaux du régime de faveur :

L'engagement de conservation des titres est sanctionné en cas de cession anticipée : déchéance rétroactive du régime de faveur et imposition des plus-values reportées au taux IS de l'année initiale, majorée des intérêts de retard. Exception : transmissions entre sociétés du même groupe fiscal intégré (article 223 A CGI), apports successifs sous régime de faveur, fusions ultérieures.

Comment fonctionne la transmission universelle de patrimoine ?

Sous régime des scissions, l'apport partiel d'actif emporte transmission universelle de l'ensemble des éléments rattachés à la branche apportée :

• Actifs : immobilisations corporelles, incorporelles (marques, brevets), créances clients, stocks, immobilier d'exploitation.
• Passifs : dettes fournisseurs, dettes financières affectées à la branche, engagements de retraite, provisions.
• Contrats : transfert automatique sans consentement individuel des cocontractants — sauf clause de résiliation expresse en cas d'apport partiel d'actif (intuitu personae).
• Sûretés : transfert automatique des cautions, nantissements, hypothèques au profit de la bénéficiaire ou contre elle.
• Salariés : transfert automatique des contrats de travail rattachés à la branche par application de l'article L1224-1 du Code du travail.

L'article L1224-1 C. trav. dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Conditions d'application : transfert d'une entité économique autonome conservant son identité (Cass. soc., 18 juillet 2000, Plénière). L'apport d'une BCAA remplit toujours cette condition.

Le salarié ne peut s'opposer au transfert. En revanche, si les conditions de travail sont substantiellement modifiées après le transfert, il peut prendre acte de la rupture aux torts du nouvel employeur (Cass. soc., 24 juin 2003).

Quels sont les pièges et risques de contestation ?

Cinq risques à anticiper en rédaction du traité d'apport :

1. Définition imprécise de la branche : sans annexe listing exhaustif des contrats, immobilisations, salariés, le périmètre transféré devient ambigu et expose à un contentieux entre apporteuse et bénéficiaire (Cass. com., 5 oct. 2010, n° 09-15.347 sur la dette litigieuse non identifiée).
2. Rétention d'éléments essentiels : faisant tomber la qualification de BCAA et le régime de faveur fiscal — déchéance rétroactive avec intérêts de retard (Cass. com., 12 déc. 2018).
3. Opposition des créanciers (article L236-14 C. com.) : pendant 30 jours après la dernière publicité, les créanciers de l'apporteuse non rattachés à la branche peuvent former opposition s'ils estiment que la branche apportée représente une garantie commune disproportionnée. Le tribunal peut ordonner constitution de garanties.
4. Évaluation contestée : la parité d'échange repose sur l'évaluation de la branche apportée. Une sous-évaluation peut être contestée par les créanciers ou par les associés minoritaires des deux sociétés. Recours à un commissaire à la scission qualifié neutralise la majorité du risque.
5. Cession anticipée des titres dans les 3 ans : sanction par déchéance du régime de faveur. Solution : prévoir contractuellement un mécanisme de partage du surcoût fiscal entre les parties si une cession est ultérieurement nécessaire.

APA, cession d'actifs ou cession de titres : quel choix stratégique ?

Trois options structurent les transmissions partielles d'entreprise. Le choix dépend du contexte fiscal, social et stratégique :

En pratique : l'APA est privilégié pour les opérations intra-groupe, les filialisations préparatoires à cession, les joint-ventures. La cession d'actifs reste pertinente pour les transferts isolés de fonds de commerce hors groupe. La cession de titres après filialisation par APA est la séquence optimale pour vendre une activité spécifique d'un groupe : APA (régime de faveur) puis cession des titres (PFU 30 %), avec arbitrage 3 ans plus tard de l'engagement de conservation.