Le pacte commissoire (article 2348 C. civ.) permet au cédant qui accorde un crédit-vendeur de devenir automatiquement propriétaire des parts ou actions cédées en cas d'impayé du solde de prix, sans procédure judiciaire. Réintroduit par l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 et confirmé par l'ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021. Validé par Cass. com., 25 nov. 2014, n° 13-26.038. Limites : nullité dans la période suspecte (L632-1, 6° C. com.) et obligation d'évaluation par expert avec restitution du surplus au débiteur (article 2348 al. 2).
Pourquoi le pacte commissoire est-il devenu central en M&A ?
Dans une cession d'entreprise, l'acquéreur ne paie pas toujours le prix intégralement à la signature. Trois situations imposent un paiement étalé :
- Crédit-vendeur : le cédant accepte de différer le paiement d'une partie du prix sur 12 à 60 mois pour faciliter le financement de l'acquéreur (typiquement 20 à 40 % du prix).
- Earn-out : 10 à 40 % du prix dépendent de la performance future et sont versés sur 1 à 3 ans.
- Séquestre conventionnel : une fraction du prix est consignée pour couvrir la GAP, libérée au terme.
Dans tous ces cas, le cédant supporte un risque crédit sur l'acquéreur. Le pacte commissoire transforme ce risque en sûreté efficace : si l'acquéreur ne paie pas, le cédant récupère les parts sociales sans procédure judiciaire ni vente aux enchères. C'est la sûreté la plus rapide à activer en cas de défaillance.
Avant la réforme de 2006, l'article 2078 du Code civil (devenu 2348) interdisait expressément le pacte commissoire au nom de la protection du débiteur contre les abus du créancier. L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a inversé cette logique en autorisant le mécanisme sous garde-fous (évaluation par expert, restitution du surplus). L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a confirmé et précisé ce régime.
Quel est le cadre juridique post-réforme 2021 ?
Le pacte commissoire est régi par l'article 2348 du Code civil, dont la rédaction issue de l'ordonnance de 2021 dispose :
« Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement. Toute clause contraire est réputée non écrite. Toute somme reçue du débiteur excédant le montant de la dette doit lui être restituée. »
Conditions de validité
- Stipulation expresse : la clause doit figurer dans l'acte de nantissement ou dans un avenant ; elle ne se présume pas.
- Évaluation par expert au jour du transfert (article 2348 al. 2). Cette obligation est d'ordre public : aucune clause ne peut y déroger.
- Restitution du surplus : si la valeur du bien gagé excède la dette garantie, l'excédent revient au débiteur.
- Hors période suspecte : le pacte commissoire stipulé dans les 18 mois précédant l'ouverture d'une procédure collective est nul de plein droit (L632-1, 6° C. com.).
Articles connexes structurant la matière
- Article 2347 C. civ. : attribution judiciaire (alternative au pacte commissoire, demande en justice).
- Article 2353 C. civ. : pacte commissoire applicable au gage automobile.
- Article 2355 C. civ. : nantissement de meubles incorporels (parts sociales, créances).
- Article 2363 C. civ. : nantissement de créances avec mécanisme propre (notification au débiteur cédé).
- Articles L143-1 et suivants C. com. : nantissement du fonds de commerce.
Comment articuler pacte commissoire et nantissement de parts sociales en cession M&A ?
En cession de SARL ou de SAS avec crédit-vendeur, le mécanisme classique combine trois éléments :
- L'acte de cession stipule le paiement échelonné du solde du prix avec intérêts.
- L'acte de nantissement de parts sociales (article 2355 C. civ. pour le droit commun, signification à la société émettrice) consenti par l'acquéreur au profit du cédant, portant sur tout ou partie des parts acquises.
- La clause de pacte commissoire insérée dans l'acte de nantissement : à défaut de paiement à l'échéance prévue, le cédant devient propriétaire des parts gagées sans recours judiciaire, après évaluation par expert.
Cette combinaison présente trois avantages décisifs pour le cédant : (i) rapidité (pas d'attente d'une décision judiciaire qui peut prendre 12 à 24 mois) ; (ii) discrétion (pas de publicité judiciaire de la défaillance, préservation de la valeur de la cible) ; (iii) certitude (le cédant retrouve la propriété, l'acquéreur ne peut pas opposer un référé suspensif facilement).
Quelles formalités d'opposabilité respecter ?
L'opposabilité du nantissement et du pacte commissoire dépend de la nature de l'actif gagé. Trois régimes principaux coexistent en M&A :
| Actif gagé | Texte | Formalité | Délai |
|---|---|---|---|
| Parts sociales SARL / actions SAS non cotées | Articles 2355-2 et 2355-3 C. civ. | Signification à la société émettrice par huissier + inscription au greffe du tribunal de commerce | 15 jours après signature |
| Actions cotées | Article L211-20 CMF | Inscription au compte du teneur de compte-conservateur | Immédiate |
| Fonds de commerce | Article L143-17 C. com. | Inscription au registre national des sûretés mobilières | 15 jours après l'acte |
| Créances | Article 2363 C. civ. | Notification ou prise d'acte du débiteur cédé | Avant paiement |
| Stocks / matériel | Article 2342 C. civ. | Inscription au registre national des sûretés mobilières | 15 jours |
L'absence de formalité ou un retard rendent le nantissement inopposable aux tiers (autres créanciers, repreneur en procédure collective). En revanche, la sûreté demeure valable entre les parties. La pratique veut que l'inscription soit faite dans les jours qui suivent la signature, jamais à la limite des 15 jours.
Quels sont les pièges en cas de procédure collective de l'acquéreur ?
Le scénario le plus redouté : l'acquéreur tombe en redressement ou liquidation judiciaire avant le paiement du solde. Trois règles structurent la protection du cédant.
Période suspecte (L632-1, 6° C. com.)
Sont nuls de plein droit les nantissements consentis sur les biens du débiteur pour des dettes antérieurement contractées dans la période s'étendant entre la cessation des paiements et le jugement d'ouverture (généralement 18 mois). Si le pacte commissoire a été stipulé pour garantir une dette antérieure (cas typique : restructuration tardive), il est annulable. Solution préventive : conclure le nantissement concomitamment à la cession, et non rétroactivement.
Arrêt des poursuites individuelles (L622-21 C. com.)
L'ouverture de la procédure suspend les actions en exécution. Le cédant ne peut pas activer le pacte commissoire pendant la période d'observation. Il doit déclarer sa créance dans les deux mois, faire valoir son privilège de créancier nanti et attendre l'issue du plan ou la liquidation. Si l'acquéreur est liquidé, le cédant peut alors récupérer les parts (mais leur valeur risque d'avoir chuté).
Validité du pacte hors période suspecte
Hors période suspecte, le pacte commissoire reste un atout : Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.421 a confirmé qu'il ne constitue pas une fraude aux droits des autres créanciers s'il a été régulièrement publié et qu'il respecte l'évaluation à dire d'expert.
Quelle articulation entre pacte commissoire, earn-out et GAP ?
Trois pièges à éviter dans la rédaction de l'acte de cession :
- Périmètre de la créance garantie : la clause de nantissement doit explicitement mentionner si elle couvre uniquement le solde du prix initial ou également l'earn-out. Sans précision, le pacte commissoire ne couvre que la créance certaine, liquide et exigible — donc rarement l'earn-out conditionnel.
- Compensation entre GAP et solde de prix : si l'acquéreur active la GAP, sa créance d'indemnisation peut être imputée sur le solde de prix non encore payé via une clause de compensation. Sans clause expresse, le cédant doit attendre l'issue du litige GAP avant d'activer le pacte commissoire (article 1347 C. civ., compensation légale conditionnelle).
- Séquestre conventionnel : pour les opérations complexes, certaines parties préfèrent consigner le solde chez un séquestre tiers et conditionner sa libération à l'absence de litige GAP. Ce mécanisme remplace le pacte commissoire mais offre moins de sécurité au cédant en cas de procédure collective de l'acquéreur (le séquestre n'a pas qualité de créancier privilégié).
Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-18.973 a rappelé que la clause de pacte commissoire ne peut avantager le créancier au-delà de la valeur du bien évaluée à dire d'expert : toute somme excédant la créance doit revenir au débiteur. Cette exigence est d'ordre public et ne peut être contractuellement écartée.
Pacte commissoire ou attribution judiciaire : que choisir ?
Le pacte commissoire (article 2348) coexiste avec deux mécanismes alternatifs : la vente forcée (article 2346 C. civ., procédure de droit commun) et l'attribution judiciaire (article 2347 C. civ., demande au juge). Comparaison pratique :
| Critère | Pacte commissoire (2348) | Attribution judiciaire (2347) | Vente forcée (2346) |
|---|---|---|---|
| Délai d'exécution | 1 à 3 mois | 6 à 12 mois | 12 à 24 mois |
| Coût | Honoraires expert (~1-3 % valeur) | Frais de procédure ~5-10 k€ | Frais de vente ~3-7 % du prix |
| Risque procédure collective | Élevé (période suspecte) | Modéré | Faible |
| Préservation discrétion | Excellente | Modérée (audience publique) | Faible (publicité légale) |
| Opposabilité tiers | Nécessite formalités | Décision judiciaire opposable | Décision judiciaire opposable |
Le pacte commissoire est recommandé en M&A standard avec un acquéreur solvable et bien identifié. L'attribution judiciaire reste pertinente quand un litige précontentieux est attendu (contestation sur la valeur, conflit sur l'imputation des paiements). La vente forcée n'a d'intérêt que pour les actifs très liquides (titres cotés) où le prix de marché est objectif.
- Le pacte commissoire (article 2348 C. civ.) permet au créancier de devenir propriétaire du bien gagé sans procédure judiciaire en cas de défaillance.
- Réintroduit par l'ordonnance 2006-346 et confirmé par l'ordonnance 2021-1192.
- Validité conditionnée : évaluation par expert + restitution du surplus au débiteur (al. 2 d'ordre public).
- Articulation classique en M&A : nantissement de parts sociales (article 2355) + clause de pacte commissoire dans l'acte de nantissement.
- Formalités d'opposabilité : signification à la société émettrice + inscription au greffe sous 15 jours.
- Risque procédure collective : nullité dans la période suspecte (L632-1, 6° C. com.) ; suspension par l'arrêt des poursuites individuelles (L622-21).
- Articulation avec earn-out et GAP : prévoir explicitement le périmètre de la créance garantie et la clause de compensation.
- Jurisprudences cardinales : Cass. com. 25 nov. 2014, 8 mars 2017, 17 mai 2017.
Questions fréquentes
Qu'est-ce qu'un pacte commissoire en cession d'entreprise ?
Le pacte commissoire est la clause d'une sûreté (typiquement un nantissement de parts sociales ou d'actions) prévoyant que, en cas de défaillance du débiteur, le créancier devient automatiquement propriétaire du bien gagé sans passer par la vente judiciaire ni par l'attribution judiciaire prévue à l'article 2347 du Code civil. Réintroduit par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 et confirmé par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, il est codifié à l'article 2348 C. civ. En M&A, il sécurise typiquement le paiement du solde du prix de cession quand le cédant accorde un crédit-vendeur ou perçoit un earn-out.
Le pacte commissoire est-il valable en droit français ?
Oui, depuis l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 qui a aboli l'interdiction historique du pacte commissoire posée à l'ancien article 2078 du Code civil. L'article 2348 C. civ. autorise expressément la stipulation du pacte commissoire. Limites : la valeur du bien est déterminée à l'expiration du gage par expert désigné amiablement ou judiciairement (article 2348 al. 2 C. civ.), et toute somme excédant la créance garantie doit être restituée au débiteur. Cass. com., 25 nov. 2014, n° 13-26.038 valide expressément le mécanisme dans le gage de droit commun.
Comment articuler pacte commissoire et nantissement de parts sociales ?
En cession M&A avec crédit-vendeur, l'acquéreur consent un nantissement sur tout ou partie des parts sociales acquises (article 2355 C. civ. pour le droit commun, articles L143-17 et suivants C. com. pour le fonds de commerce). Le pacte commissoire est inséré comme clause de l'acte de nantissement : en cas de non-paiement du solde de prix à échéance, le cédant devient automatiquement propriétaire des parts sans procédure judiciaire. Formalités d'opposabilité : signification à la société émettrice et inscription au registre des nantissements de parts sociales tenu au greffe du tribunal de commerce.
Quelles formalités pour rendre opposable un pacte commissoire ?
L'opposabilité dépend de la nature de l'actif gagé. Pour un nantissement de parts sociales SARL ou actions SAS : signification du nantissement à la société émettrice par acte d'huissier (article 2355-3 C. civ.) et inscription au registre des nantissements au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours (Décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006). Pour un nantissement de fonds de commerce : inscription au registre national des sûretés mobilières (R521-2 C. com.) dans les 15 jours de l'acte. Sans ces formalités, le pacte commissoire reste valable entre parties mais inopposable aux tiers, notamment aux autres créanciers.
Le pacte commissoire fonctionne-t-il en cas de procédure collective de l'acquéreur ?
Le pacte commissoire stipulé dans la période suspecte (généralement 18 mois précédant l'ouverture de la procédure) peut être annulé sur le fondement de l'article L632-1, 6° du Code de commerce : sont nuls de plein droit les nantissements consentis sur les biens du débiteur pour des dettes antérieurement contractées. Hors période suspecte, le pacte commissoire reste opposable mais sa réalisation est suspendue par l'arrêt des poursuites individuelles (article L622-21 C. com.). Le créancier nanti devient titulaire d'un privilège dans la procédure et peut faire valoir le pacte commissoire après plan ou liquidation.
Quelle articulation entre pacte commissoire, earn-out et GAP ?
Trois principes pratiques. (1) Le pacte commissoire garantit le paiement du solde du prix initial mais pas l'earn-out futur sauf à le couvrir explicitement par la clause de nantissement. (2) Concernant la GAP, la créance d'indemnisation peut être imputée sur le solde de prix non encore payé via une clause de compensation contractuelle. (3) Si l'acquéreur active la GAP avant le versement du solde, ce dernier peut être consigné chez un séquestre conventionnel jusqu'à résolution du litige, ce qui suspend l'application du pacte commissoire. La rédaction doit être précise : sans clause de compensation, les deux mécanismes peuvent fonctionner indépendamment et créer un risque double.
Pour aller plus loin : consulter notre page expertise Cessions & acquisitions, l'article Earn-out : clause de complément de prix, l'article Garantie d'actif et de passif et l'article Apport partiel d'actif (L236-22).