Le prix est un élément essentiel de toute vente (article 1583 C. civ.). Deux régimes de fixation parallèles. Article 1591 C. civ. : prix déterminé par les parties — chiffre fixe ou formule auto-applicable à des paramètres objectifs (Cass. com. 4 mars 2014, n° 13-10.991). Article 1592 C. civ. : prix laissé à l'arbitrage d'un tiers expert (mandataire commun) ; à défaut d'estimation, pas de vente (1592 al. 2). En M&A, combinaison fréquente : prix de base 1591 + ajustement closing par expert 1592 (NWC, debt-free cash-free, earn-out). Articulation avec l'article 1843-4 C. civ. pour les cessions de parts soumises à agrément (Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-12.624). Risque de requalification d'une LOI en promesse synallagmatique si prix précisément déterminable (Cass. com. 7 janv. 2014, n° 12-21.819).
Que prévoient les articles 1591 et 1592 du Code civil ?
Le Code civil consacre, dans les articles 1591 et 1592 du titre VI « De la vente », deux modalités de fixation du prix de vente. Ces articles, inchangés dans leur substance depuis 1804, restent au cœur du droit des contrats B2B, et particulièrement des opérations de cession d'entreprise.
L'article 1591 dispose : « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. » La règle pose une exigence essentielle de la formation de la vente : sans prix déterminé, aucune vente n'est valablement formée (article 1583 C. civ.). La détermination peut résulter d'un chiffre fixe ou d'une formule contractuelle permettant de calculer le prix par référence à des éléments objectifs ne dépendant pas de la seule volonté de l'une des parties.
L'article 1592 ouvre une alternative : « Il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente. » Cette disposition autorise les parties à confier à un tiers expert la détermination du prix, sans recourir à une formule mathématique préétablie. Le tiers exerce un mandat commun et sa décision lie les parties.
La distinction est lourde de conséquences en pratique : elle commande la rédaction des clauses de prix, la stratégie de négociation, le risque litigieux et la gestion du closing en M&A.
Tableau comparatif 1591 vs 1592
| Critère | Article 1591 | Article 1592 |
|---|---|---|
| Source du prix | Le contrat lui-même (chiffre ou formule) | Décision d'un tiers expert (mandataire commun) |
| Mécanique | Application automatique de la formule par les parties ou leur conseil | Travail de valorisation par un expert indépendant |
| Critère de validité | Prix déterminable sans nouvel accord des parties (Cass. com. 4 mars 2014) | Indépendance du tiers + mission précise + désignation possible |
| Rôle du juge | Interprétation de la formule en cas de litige | Pas de substitution à l'expert défaillant (Cass. com. 12 oct. 1993) |
| Conséquence d'échec | Litige sur formule, mais vente valable | Pas de vente (article 1592 al. 2) |
| Délai | Calcul rapide post-signature | Délai d'expertise (3-6 mois en pratique) |
| Coût | Honoraires conseil parties uniquement | Honoraires conseil + expert (10-50 k€ selon enjeu) |
| Cas d'usage M&A | Locked-box, prix fixe, earn-out à formule | Ajustement NWC contesté, valorisation incorporel |
Comment rédiger une clause de prix déterminé (1591) ?
La rédaction d'une clause de prix au visa de l'article 1591 obéit à trois principes.
Premier principe : objectivité totale
Le prix doit être déterminable sans qu'aucune partie ne puisse imposer sa volonté. Sont admis : un chiffre absolu (1 500 000 €), une formule mathématique appliquée à des paramètres comptables certifiés (par exemple 5 × EBITDA normatif de l'exercice clos au 31 décembre N), un prix unitaire multiplié par une quantité observable (50 € le m² × surface mesurée par géomètre), une référence à un indice public reconnu (CAC 40, ICC, IRL).
Sont prohibés : les clauses laissant le prix à la discrétion d'une partie (« le vendeur fixera le prix »), les clauses dont l'application dépend d'un nouvel accord futur des parties (« le prix sera déterminé d'un commun accord »), les clauses circulaires (« le prix sera ce que le marché acceptera »). Ces formulations rendent la vente nulle pour indétermination du prix (Cass. com. 4 mars 2014, n° 13-10.991).
Deuxième principe : précision des paramètres
La formule doit définir précisément ses propres paramètres. Pour un prix EBITDA-based, il faut préciser : la définition de l'EBITDA (US GAAP, IFRS, French GAAP, EBITDA normatif post-retraitements), le périmètre de consolidation, l'exercice de référence (exercice clos N-1, douze derniers mois glissants), les retraitements admis (charges exceptionnelles, rémunération dirigeant, loyers entre parties liées), la méthodologie de validation (commissaire aux comptes, expert-comptable agréé). Une formule incomplète ouvre la voie au contentieux d'interprétation.
Troisième principe : mécanisme de résolution des désaccords
Même avec une formule précise, des désaccords peuvent surgir sur l'application aux comptes (par exemple, retraitements non prévus). La clause doit prévoir un mécanisme de résolution : envoi d'un projet de calcul par une partie, droit de contestation motivée de l'autre, délai de réaction, recours à un expert tiers en cas de désaccord persistant (basculement vers 1592). En pratique M&A, la combinaison 1591 + 1592 est devenue standard.
Comment rédiger une clause de prix par tiers (1592) ?
La rédaction d'une clause d'arbitrage de prix au visa de l'article 1592 obéit à trois exigences cumulatives.
Indépendance du tiers
Le tiers doit être indépendant des parties. La jurisprudence sanctionne par la nullité de la clause toute désignation d'un tiers ayant un lien d'intérêt — filiale d'une partie, conseil habituel d'une partie, mandataire ad hoc d'une partie, créancier (Cass. com. 19 mars 2002, n° 99-19.080). Sont admis : commissaire aux comptes d'un cabinet n'ayant aucune mission auprès des parties, expert-comptable indépendant, banquier d'affaires n'intervenant pas dans la transaction, expert judiciaire désigné sur requête.
Mission précisément définie
La clause doit fixer la mission de l'expert : méthodologie de valorisation (DCF, multiples de marché, actif net réévalué, valeur de rendement), périmètre (entité juridique, périmètre consolidé), date de référence, hypothèses retenues. L'arrêt Hôtel Le Crayon (Cass. com. 9 juin 2009) a rappelé que la mission doit permettre au tiers de procéder à une véritable valorisation et non à un simple constat. Une clause « le prix sera fixé par un expert » sans mission précise expose à la nullité ou à un contentieux d'interprétation.
Mécanisme de désignation supplétif
La clause doit prévoir un mécanisme de désignation à défaut d'accord des parties sur l'identité du tiers : désignation par le président du tribunal de commerce sur requête, désignation par un organisme professionnel (Compagnie nationale des commissaires aux comptes, Ordre des experts-comptables), désignation par le bâtonnier. Sans ce mécanisme, la clause peut tomber dès la signature en cas de désaccord initial. La désignation judiciaire est de pratique courante pour les opérations significatives.
Application en M&A : earn-out, locked-box, NWC adjustment
Les articles 1591 et 1592 trouvent leur terrain d'application le plus stratégique dans la pratique du Sale and Purchase Agreement (SPA) M&A, où trois mécanismes de prix coexistent.
Locked-box (prix fixe à date)
Le prix est déterminé à une date de référence antérieure au signing (par exemple, le dernier bilan certifié) et figé. L'acquéreur supporte les évolutions économiques entre la date de référence et le closing. Régime : article 1591 strict — le prix est déterminé contractuellement, sans ajustement. Avantage : simplicité, rapidité de closing. Risque : exposition de l'acquéreur aux leakages (sorties de cash anormales entre référence et closing) — d'où les clauses anti-leakage strictes.
Closing accounts (ajustement post-closing)
Le prix de base est déterminé à la signature (1591) puis ajusté en fonction des comptes effectifs au closing : Net Working Capital, dette nette, cash. Mécanique : projet de comptes par l'acquéreur, contestation par le vendeur, accord ou désaccord, recours à un expert tiers (1592) en cas de désaccord persistant. C'est la combinaison 1591 + 1592 standard. Les zones de litige récurrentes : définition du NWC normatif, traitement des provisions, périmètre de la dette nette (incluant ou non les avances actionnaires, les dérivés, les retraites).
Earn-out (prix conditionnel post-closing)
Une partie du prix est conditionnée à l'atteinte d'objectifs futurs (CA, EBITDA, marges) sur une période post-closing (12 à 36 mois en pratique). Si la formule de calcul est précise et applicable mécaniquement, l'earn-out relève de 1591. Si elle nécessite une appréciation experte (par exemple, un EBITDA normatif après retraitements à arbitrer), elle relève de 1592. Risque majeur en pratique : le conflit d'intérêt entre l'acquéreur (qui peut influencer les indicateurs en sa faveur) et le vendeur (qui n'a plus de contrôle). D'où les clauses de gouvernance pendant la période earn-out (information périodique, droit de regard, restrictions d'actes).
Articulation avec l'article 1843-4 (cessions de parts sociales)
L'article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme spécifique pour les cessions de parts sociales soumises à agrément, les exclusions d'associés et les retraits. Il dispose que la valeur des droits sociaux est déterminée par un expert désigné par les parties ou, à défaut, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés.
La réforme de 2014 a apporté une précision essentielle : l'expert n'est plus tenu par les méthodes contractuelles éventuellement prévues par les statuts, sauf clause statutaire claire et précise sur la méthode de valorisation. La jurisprudence Hôtel Le Crayon (Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-12.624) avait amorcé le mouvement en consacrant la liberté de méthodologie de l'expert. Le législateur l'a confirmé.
Articulation pratique avec 1592 :
- Pour les cessions ordinaires de parts ou actions hors agrément, retrait ou exclusion : régime libre — les parties choisissent 1591 (formule), 1592 (expert), ou la combinaison.
- Pour les cas régis par 1843-4 : régime spécial impératif — le mécanisme d'expertise s'impose mais les statuts peuvent encadrer la méthode si la rédaction est suffisamment claire et précise. Voir notre article Cession de parts sociales SARL.
- En cas de pacte d'associés prévoyant un rachat (clauses de bad leaver, de drag-along, de tag-along) : combiner clauses statutaires précises (méthode, périmètre) + recours à 1843-4 pour la désignation de l'expert.
- Cadre : articles 1591 (prix déterminé) et 1592 (prix par tiers) du Code civil — éléments essentiels de la formation de la vente (1583).
- Article 1591 : prix résultant du contrat lui-même, chiffre fixe ou formule auto-applicable à des éléments objectifs (Cass. com. 4 mars 2014, n° 13-10.991).
- Critère 1591 : aucune partie ne peut, par sa seule volonté, modifier le prix.
- Article 1592 : prix laissé à l'arbitrage d'un tiers expert (mandataire commun, pas un arbitre — Cass. com. 19 mars 2002, n° 99-19.080).
- Conditions 1592 : indépendance du tiers + mission précise + mécanisme de désignation.
- Article 1592 al. 2 : si le tiers refuse ou ne peut estimer, pas de vente (Cass. com. 12 oct. 1993).
- Le juge ne peut substituer son appréciation à celle du tiers défaillant — risque majeur d'invalidation à neutraliser par mécanisme supplétif.
- M&A : combinaison 1591 + 1592 standard (prix de base 1591, ajustement closing par expert 1592 en cas de désaccord NWC).
- Earn-out : 1591 si formule mécanique précise / 1592 si appréciation experte requise.
- Article 1843-4 C. civ. : régime spécial impératif pour cessions parts sous agrément, retrait, exclusion — l'expert n'est plus tenu par les statuts sauf clause claire et précise (Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-12.624).
- Articulation avec LOI : risque de requalification en promesse synallagmatique si prix déterminable précisément (Cass. com. 7 janv. 2014).
Questions fréquentes
Qu'est-ce qu'un prix déterminé au sens de l'article 1591 du Code civil ?
L'article 1591 du Code civil dispose que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». La condition de détermination est un élément essentiel de la formation de la vente : sans prix déterminé, la vente n'est pas valablement formée (article 1583 C. civ.). Le prix peut être déterminé en deux modalités. Première modalité : un chiffre fixe précis (par exemple : 1 500 000 €). Deuxième modalité : déterminable par référence à des éléments objectifs ne dépendant pas de la seule volonté de l'une des parties — formule mathématique appliquée à des paramètres définis (multiple de l'EBITDA d'un exercice clos, valeur d'inventaire, prix unitaire multiplié par quantité), indices reconnus, comptes de référence (Cass. com. 4 mars 2014, n° 13-10.991). Le critère discriminant : aucune partie ne peut, par sa seule volonté, modifier le prix. Si la fixation dépend d'une décision unilatérale du vendeur ou de l'acheteur, la clause est nulle pour indétermination.
Qu'est-ce qu'un prix par arbitrage d'un tiers (article 1592) ?
L'article 1592 du Code civil énonce que le prix « peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers ». Ce mécanisme conventionnel permet aux parties de confier à un expert indépendant la détermination du prix, sans recourir à une formule mathématique préétablie. Le tiers exerce un mandat commun et lie les parties par sa décision — il n'est pas un arbitre au sens strict, mais un mandataire commun (Cass. com. 19 mars 2002, n° 99-19.080). Conditions de validité : indépendance du tiers (ni mandataire de l'une des parties, ni tiers en relation d'affaires significative), critères de mission précis (méthodologie de valorisation, périmètre, date), désignation effective ou modalités de désignation prévues à défaut d'accord. Le tiers doit accepter expressément. Sa décision est en principe irrévocable, sauf erreur grossière manifestement caractérisée (Cass. com. 4 nov. 2014, n° 13-12.808). Si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente (article 1592 al. 2).
Quelle est la différence pratique entre les articles 1591 et 1592 ?
Deux régimes parallèles pour deux logiques contractuelles distinctes. Article 1591 : la détermination résulte du contrat lui-même, soit par un chiffre fixe, soit par une formule auto-applicable. Les parties contrôlent intégralement la mécanique de fixation. Avantage : prévisibilité, exécution rapide. Risque : litiges sur la formule (interprétation de l'EBITDA, périmètre du NWC, retraitements). Article 1592 : la détermination est déléguée à un tiers expert qui exerce un jugement professionnel sur des paramètres complexes. Avantage : règle les zones grises (par exemple, la valorisation d'un actif incorporel ou d'une activité émergente). Risque : dépendance au tiers, délai supplémentaire, coût de l'expertise, risque de blocage si le tiers refuse ou échoue. En M&A, la combinaison est fréquente : prix de base déterminé (1591) + ajustement post-closing par expert (1592) en cas de désaccord sur les comptes de référence.
Quelles sont les conditions de validité d'une clause de prix par tiers (1592) ?
Trois conditions cumulatives s'imposent pour qu'une clause de prix par tiers soit valable. (1) Indépendance du tiers : il ne doit avoir aucun lien d'intérêt avec l'une des parties (filiale, conseil habituel, créancier, mandataire ad hoc d'une partie). La jurisprudence sanctionne l'absence d'indépendance par la nullité de la clause (Cass. com. 19 mars 2002, n° 99-19.080). (2) Mission précisément définie : la clause doit fixer la méthodologie (DCF, multiples de marché, actif net réévalué), le périmètre (entité juridique, périmètre de consolidation), la date de référence, les hypothèses retenues. Une clause vague exposant le tiers à un mandat indéterminé est sanctionnée. (3) Désignation possible : soit le tiers est nommément désigné par la clause, soit les parties prévoient un mécanisme de désignation à défaut d'accord (président du tribunal de commerce sur requête, organisme professionnel — Compagnie nationale des commissaires aux comptes, etc.). Sans mécanisme de désignation à défaut d'accord, la clause peut tomber en cas de désaccord initial sur le tiers.
Que se passe-t-il si le tiers expert refuse ou ne peut fixer le prix ?
L'article 1592 al. 2 du Code civil tranche : « si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente ». Cette règle est d'ordre public dans les rapports entre vendeur et acheteur. Trois conséquences pratiques. Première conséquence : la vente n'est pas formée — les parties sont libérées de leurs engagements respectifs et toute somme déjà versée doit être restituée. Deuxième conséquence : aucune des parties ne peut imposer le recours à un autre tiers ou la fixation judiciaire du prix sans accord. Le juge ne peut substituer son appréciation à celle du tiers défaillant (Cass. com. 12 oct. 1993, n° 91-13.916). Troisième conséquence : pour neutraliser ce risque, les rédacteurs de SPA prévoient systématiquement (a) un mécanisme de désignation supplétive (président TC sur requête, organisme professionnel), (b) une clause de hardship en cas d'échec, (c) parfois une clause de retour à un prix déterminé (1591) par défaut avec formule de secours. La pratique M&A retient la formule combinée 1591 + 1592 : prix de base 1591, ajustement par expert 1592, et formule de calcul mécanique en cas d'échec de l'expert.
Comment articuler 1591/1592 avec l'article 1843-4 pour les cessions de parts sociales ?
L'article 1843-4 du Code civil instaure un mécanisme spécifique pour les cessions de parts sociales soumises à agrément, les exclusions d'associés et les retraits : la valeur des droits sociaux est déterminée par un expert désigné par les parties ou, à défaut d'accord, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés. Cet article a fait l'objet d'une importante réforme en 2014. La règle actuelle est que l'expert n'est plus tenu par les méthodes contractuelles éventuellement prévues par les statuts : il doit appliquer les règles de valorisation qui lui paraissent appropriées, sauf clause statutaire claire et précise sur la méthode (Cass. com. 24 mars 2009, n° 08-12.624). Différence avec 1592 : 1843-4 est un texte spécial impératif d'application restreinte aux cas qu'il vise (agrément, retrait, exclusion) ; 1592 est un texte général supplétif applicable à toute vente. Recommandation pratique : pour les cessions ordinaires de parts ou actions, privilégier 1591/1592 ; pour les cas régis par 1843-4 (agrément refusé déclenchant rachat), prévoir des clauses statutaires de méthode si l'on souhaite encadrer l'expertise.
Pour aller plus loin : consulter notre page expertise Cessions & acquisitions, l'article Lettre d'intention (LOI) M&A, l'article Cession fonds de commerce vs cession titres, l'article Due diligence juridique, l'article Earn-out (complément de prix), l'article Cession de parts sociales SARL et l'article LBO/MBO leveraged buyout.